医疗损害的后果

（一）概述

1.定义

医疗损害又称医疗损害事实，是指医疗机构及医务人员在诊疗过程中因医疗过错行为导致对患者产生的不利或者不期望的事实和结果，在司法鉴定实务中又被称为医疗损害后果，是构成医疗侵权的要件之一（医疗损害侵权责任的四要素一般是指：医疗过错、医疗侵权行为、医疗损害后果、医疗行为与损害后果之间的因果关系）。

2.判断原则

对于医疗损害的定义，学界主要以主观过错与不利后果两种观点来界定：从主观标准来看，医疗损害是指医疗机构在实施医疗行为的过程中因过错造成对患者的伤害；从医疗行为引发不利后果来看，医疗损害是指在医疗过程中，医疗行为对患者造成的利益受损的事实。医疗损害责任的确定一般遵循“无损害，无赔偿”原则，因而明确医疗损害后果是确定赔偿的前提与基础。

3.特点

医疗损害不仅具有一般损害共有的特点，同时也有不同于一般损害的特殊性，包括下述几个方面：①医方医疗行为的过错侵害了患者的合法权益并产生了不利后果，受到侵害的客体是患者的身体权、生命权和健康权或者其他合法权益，同时可能造成患者本人或其近亲属的财产损失。②医疗损害后果只有在法律上被认为具有补救的可能性及必要性时，才能产生民事责任。损害法律救济的可能性并不仅限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。同时法律规定，只有损害达到一定程度时才具有救济的必要性。如输液时扎穿静脉造成局部淤血，对此一般并不需要承担法律责任。③医疗损害具有确定性和客观性。医疗损害后果的客观性是指损害后果是一个客观事实，损害本身就客观存在；而损害结果的确定性指损害结果是业已发生的事实，依据普通人的认知与通常的社会观念能够予以认定。如患者患有高血压，影响患者以后的生活质量和工作效率，这是确定的事实，但其高血压是否导致他人影响工作就难以确定。④医疗损害发生的可能性贯穿于整个医疗过程，包括从患者初次就诊直至结束治疗的全程。⑤医疗损害指的是医疗机构及其医务人员的侵权行为带来的损害后果，而不是由于患者自身疾病所带来的损害。现实的实际案例中常出现这样一类情况，即患者虽然出现了不理想的后果，但根本原因显然是其自身病变造成的：如某患者因大面积心肌梗死入院，后期并发心力衰竭及多器官功能损害，全身功能衰竭过程中突发心搏骤停，由于医方在抢救过程中呼吸机突发故障，不得已仅依靠挤压呼吸球囊辅助呼吸进行抢救，且未及行气管插管，经抢救无效，患者在短时间内死亡。众所周知，按照现行《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故可分为四个等级：造成患者死亡、重度残疾的为一级医疗事故；造成患者中度残疾、组织器官损伤导致严重功能障碍的为二级医疗事故；造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的为三级医疗事故；造成患者明显人身损害的其他后果的为四级医疗事故。如果按照医疗事故处理条例的规定，那么患者最后死亡的后果应为一级医疗事故，而事实是虽然医方的抢救过程存在瑕疵，但后期尸体解剖未发现明显舌后坠及呼吸道异物等气道阻塞表现，医方对患者最后死亡所负责任仅应为轻微责任。出现这种后果的原因就在于《医疗事故处理条例》中混淆了患者最后的治疗结局和医方医疗损害导致的损害后果之间的区别，患者的治疗结局应该是患者自身疾病发生发展和医方医疗过错导致医疗损害的共同结局。⑥医疗损害具有高度复杂性和专业性，需要借助医学专业知识来进行判断。

4.分类

根据《民法通则》及《侵权责任法》的相关规定，通常可以将医疗损害后果分为人身损害、精神损害和财产损害。

（1）人身损害

人身损害是医疗损害结果中最为直接、最为常见的表现形式，医疗侵权行为造成的人身损害范围包括健康权、身体权、生命权、名誉权、隐私权、姓名权等权益。①健康权：是公民享有的最基本的人权之一，为自然人享有保持生理功能正常及其健康状况不受侵犯的权利，其内容主要包括健康保持权和特定情形下的健康利益支配权，如果健康权得不到有力保障，那么就可能影响公民其他权利的实现，非法侵害公民的健康权须承担相应的刑事、民事法律责任。医疗侵权行为中健康权的侵害主要表现为医疗侵权导致正常人生理功能不能正常发挥。医疗行为侵害患者的健康权具体表现为：在当时的医疗水平下原本可以治愈的疾病未获得治愈；损伤周围正常的组织器官，如肺结核误诊为肿瘤进行了放疗，侵害了患者的健康权。鼻息肉切除手术导致眶内侧壁骨折、损伤内斜肌损伤而引起复视，亦侵犯了患者的健康权。②生命权：是指以自然人的生命维持和安全利益为核心内容的人格权。医疗行为侵犯患者的生命权主要表现为医疗过错行为致使患者生命丧失，或者使患者丧失了被救治可能挽回生命的机会，也即丧失了生存机会。如阑尾切除术中，因麻醉监护不到位，致使麻醉平面过高导致患者术中死亡；腹腔手术后腹腔遗留纱布块引发腹膜炎合并感染性休克致死亡；护士误读处方上药物剂量而对患者注射大剂量药物致患者药物中毒死亡；腹腔镜手术中进气针误伤腹主动脉致失血性休克死亡等，即属医疗过错行为导致了患者丧失生命。再如，医师对未及时就诊的脾破裂患者未能在短时间内及时明确诊断而延误剖腹探查手术的时机，因并发失血性休克而死亡，则应属于医疗过错致使患者丧失生存机会。③身体权：是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。例如医方在未告知患者或其近亲属的情况下贸然切除患者的部分器官即构成对患者身体权的侵犯。医疗损害实践中常遇到此类情况，即在常规施行手术时发现意料之外的病变组织，医方在事先并无相关约定且未进行补充告知、未取得知情同意的情况下贸然对该病变进行了切除手术，虽然可能达到了治疗效果，但仍应属于对身体权的侵犯。④隐私权：是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。患者的病情和健康状况被视作私人信息和秘密，因此受到隐私权的保障，医疗机构和从业人员有代为保密的义务。如医疗机构在未征得患者同意的情况下泄露患者信息给其他医疗机构或者学术媒体、新闻媒体，甚至直接用于广告向社会发布，即认为其侵犯了患者的隐私权。

（2）精神损害

我国从立法上即明确了对患者的精神损害给予保护。《侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。医疗侵权中的精神损害指的是“受害人的姓名权、健康权、名誉权、肖像权等权利遭受侵害，而使得受害人在精神上产生痛苦、绝望、怨愤、恐惧、悲伤、羞辱等精神上的负担和折磨。”精神损害是一种无形的损害，很难具体量化，但它又确实是由于医疗机构的侵权行为给患者带来的，因果关系明确存在。

（3）财产损害

医疗侵权造成的财产损害主要指由于医疗机构的过错行为给患者所造成的经济损失，包括直接损失和间接损失两部分。因医疗机构的医疗侵权行为引起患者的直接财产损失主要包括住院费、护理费、医药费、营养费、交通费、后续治疗费、康复费等。间接财产损失指的是患者没有受到医疗侵权行为侵害时应该可以获得的利益，由于医疗机构的医疗侵权行为使得患者丧失了获取相应利益的机会，如误工费等。

在司法鉴定实践中，面对的多为人身损害。故而本章主要讲述医疗损害后果中的有关人身损害的内容。人身损害后果的常见表现形式有：死亡（或者丧失生存机会）；残疾或者功能障碍（或者丧失康复机会）；错误生产、出生和受孕；其他损害，如患者原有病情加重或病程延长、诊疗费用出现不应有的增加，健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形。

（二）死亡与丧失生存机会

1.死亡

《民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权。”这里的生命健康权包括生命权、健康权和身体权。侵害生命权，就是以不法手段剥夺他人生命的行为，其主要表现为导致他人死亡。

在医疗侵权中的表现为由于医方的过错导致患者生命丧失，即患者死亡。主要包括两类情形，第一类完全是因为医疗机构的侵权损害行为造成了患者的死亡。如医疗机构进行颈静脉置管时，因导管误入胸腔致失血性休克死亡；医师误将含剧毒外用药乌头碱的用法写为口服，致使患者服用后中毒死亡；院方违反医疗常规未进行药物过敏试验，致患者用药后药物过敏死亡；麻醉过程中院方未注意监测生命体征，因麻醉平面过高或麻醉药物过量致使患者死亡。第二类是医疗机构的侵权损害行为是造成患者死亡的主要原因。如医方未对摔跌伤患者的血压进行必要的监测，患者因脾脏破裂出血并发失血性休克而死亡；在对腹部外伤的患者行剖腹探查术时，由于医务人员不够仔细，漏诊患者的肠穿孔病症，延误救治时间致患者死亡。

2.丧失生存机会

在一些案例中，医疗损害的发生是患者自身疾病和医疗过错共同作用的结果，尤其是当患者患有绝症或治愈率较低的某种疾病，如就诊时业已处于恶性肿瘤晚期，疾病本身的死亡率较高，医方没有依据诊疗规范进行相应处理而存在一定的过错，且过错与患者的死亡存在一定的因果关系；但同时，即使医生严格按照医疗规范实施诊疗且无任何过错，患者的生存机会（概率）因病症本身的严重性也必然低于50%，那么按照传统侵权法上因果关系理论之“全有或全无原则”，医方对损害结果的发生存在大于50%的原因力的，将负全部赔偿责任，产生惩罚与威慑过度的效果；反之，若医方对损害结果发生存在的原因力小于50%时，将无需承担任何责任，就会存在赔偿不足和毫无威慑的问题。在患者患有绝症或者治愈率较低的某种疾病时，因患者的治愈率或者存活率小于50%，在多数情况下，患者最终损害结果的发生被认为是疾病自然发展的结果，即使医方存在严重的医疗过错，患者也无法通过传统侵权责任法获得赔偿，无法得到侵权责任法的保护。同样，医方因未承担责任，预防损害结果发生的积极性不够，难免再次发生同类事件，侵权责任法的预防和遏制功能将难以实现。因此，改进传统侵权责任法理论，引入机会丧失理论的概念，不仅关系着单个患者利益的保护，也关系到整个患者群体间损害赔偿利益间的分配，同时也会影响医生选择诊治方案时的思路和其他社会行为实施中的注意义务及谨慎程度。

在美国，许多州的死亡案例中都允许将“丧失生存机会”作为一种独立的损害后果和一个独立的诉讼理由起诉。根据美国有关医疗损害侵权赔偿的审判实践，法庭规定：当一个患者就诊时其生存的概率大于51%的话，如果医疗机构或者医务人员在医疗过程中发生医疗过错行为，并且该医疗过错行为与患者的死亡存在因果关系的话，则允许患者家属以医疗过错导致患者死亡作为诉讼的理由。反之，如果患者的生存概率小于50%的话，则只能以医疗过错导致患者丧失生存机会起诉并主张损害赔偿。此时法医学鉴定的任务之一就是对患者的生存概率及生存期进行评估。比较典型的是Gregg v.Scott案，患者左下臂长了一个肿块，经检查后医生认为肿块属于良性，不需要处理。数月后到其他医院检查确诊该肿块是恶性肿瘤。患者起诉医生认为其诊断错误要求赔偿。法院经庭审后认为：在治疗及时得当的情况下患者10年生存率是42%，由于被告的医疗过错，该概率降低到25%。患者的10年生存率较低，即使得到及时治疗患者10年生存概率也是低于50%的，所以患者难以证明医生的医疗过错导致了患者的损失，据此驳回了原告的起诉。在本案中，虽然患者的生存率下降了17%，但是最终没有得到任何补偿。司法界人士认为这样的判决对患者不够公平，因此提出了一些新的建议和主张。其中美国田纳西大学法学院的Joseph H.King教授就提出了“机会丧失理论”。机会丧失理论的核心观点认为，如果医方在医疗过程中违反了医疗规范存在过错，并且这种过错导致患者的治愈机会或生存机会减少，医疗机构就必须为这种机会的减损承担责任。机会丧失理论认为机会是有价值的，患者有权利为医方过错导致的机会丧失寻求赔偿。

在我国虽然目前有关机会丧失案件的法律规定尚不明确，但在司法实践中已经承认“丧失生存机会”是损害后果的一种表现形式，并作为医疗机构或医务人员承担医疗损害赔偿的重要依据。由此可见作为医疗损害鉴定必须正确理解“丧失生存机会”作为医疗损害后果的真正含义并能够对此进行正确判断。应该在鉴定意见中明确说明患者因医疗过错行为导致患者丧失了一定的生存机会或生存期。如果某种疾病的生存期有统计学调查结果的，可具体说明生存期的长短。

近年来，我国法医学界对机会丧失理论进行了一系列研究，一般认为机会丧失医疗损害案件大致具有如下特点：①患者所丧失的机会是一种客观存在的可能性，可以通过现行卫生法律、行政法规、部门规章、诊疗规范的规定或者大样本流行病学调查结果加以证明；②丧失的机会具有现实性，不能以仍处于实验室阶段或者临床试验中的治疗措施作为追诉理由；③当最终损害后果实际上并未发生时，一般不能以理论上的损害后果作为丧失机会的追诉理由；④除非损害事实的可能原因是限定的，一般不应同意排除所有其他可能性的要求，也不应对发生概率很小的事件加以证明。

（三）残疾、功能障碍与丧失康复机会

1.残疾或功能障碍

此类医疗损害后果是由于医方的过错行为导致患者残疾或者功能障碍，侵犯了患者的生命健康权。残疾或功能障碍可以分为三种情况：残疾或功能障碍完全由医务人员的医疗过错行为造成，如切除患侧器官时，误切健侧器官而造成功能障碍；残疾或功能障碍主要由于医务人员的医疗过错行为造成的，如在切除卵巢囊肿时不慎将髂总动脉离断；残疾或功能障碍主要与患者的病情进展或者转归有关，医疗过错只是加重了残疾或功能障碍的程度。如严重车祸后致重度颅脑损伤的患者经积极抢救后遗留神经系统症状，但其后遗症主要是由于伤情转归的结局所导致。对于前两种情况，可以判定“医疗过错行为造成患者残疾或功能障碍”，而对于第三种情况，则可以借鉴机会丧失理论的概念，以丧失康复机会判定。

2.丧失康复机会

是指在医务人员出现医疗过错行为之前，如果患者能够得到适当治疗的话，则存在一定的康复机会，而由于医务人员的过错行为导致患者丧失了该机会。每个患者都有一定的获得康复的可能性，不管这个机会是1%或者是99%，不管这个可能性的大小是多少，而医务人员的过错使得这些康复的可能性减少了，也就是康复的机会在一定程度上丧失了。根据《侵权责任法》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，也即丧失了康复机会，而且医疗机构及医务人员存在导致康复机会丧失的过错，那么医方就应该对患者的康复机会的丧失承担责任，当然医方不可能因此负担患者损害的全部责任。国外许多医疗纠纷诉讼中对于类似案例采取的做法是：如果原告能够证明被告的行为在一定程度上使患者的病情加重或者导致残疾、功能障碍的损伤后果，就能够获得相应的赔偿，即使患者康复的机会小于50%，被告也应该对原告损失的那部分康复机会进行赔偿。

目前我国的相关法律和法规还没有明文规定将“丧失康复机会”作为一个独立的损害后果，但在不少法院的判决书中已经出现诸如因医务人员的医疗过错行为致患者“丧失救治机会”或“丧失治疗时机”的判词，可以认为在我国的司法实践中已经承认“丧失康复机会”也是医疗损害后果的一种表现形式，因此有必要明确如何确定“丧失康复机会”以及丧失康复机会给患者所造成的实际损害。

显而易见，“丧失康复机会”与“丧失生存机会”实际上并非一般意义上的最终的损害后果，而是一种中间后果或者中间过程。此处之所以要特别将其列出并加以重点关注，主要是由于其与一般死亡及残疾等损害后果相比具有显著的不同，厘清其中的异同，有助于在司法鉴定或者司法实践中准确把握因果关系的分析与责任程度的判定。

（四）错误生产、出生和受孕

1.错误生产

指由生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，是妊娠妇女在孕期担心胎儿有先天性疾病而请医方诊察，医方因检查失误而告以胎儿健康，致使未堕胎而生下患有先天残疾的新生儿。错误生产这一概念是引用美国侵权法上的概念，此概念在国外也存在一定争议，有观点认为，生命、出生、妊娠本身不存在非法性，无所谓错误，而由于医师的过错导致父母自主决定是否生育一个孩子或是否生育一个缺陷孩子的权利受到剥夺或否定，在身体、感情以及财产状况上承受了由此带来的不利影响。错误生产自20世纪中期在国外就已经是争论的热点话题，即使现在，不同国家和地区仍持有不同的态度，持肯定态度的包括美国的大部分州和法国大部分地区司法机构已经认可此种诉讼，在赔偿数额和赔偿范围的认定上对原告方也较有利。而在德国和我国台湾地区等契约高度发达的地方，目前都倾向于以契约上的请求损害赔偿权对受害人加以救济。我国部分学者主张结合我国的法律规定，将错误生产称为“医师违反产前诊断义务”的过错。在这类案件中，目前尚未有一个被学界广泛认同的术语，为保持延续性，建议继续沿用“错误生产”这一术语。

2.错误出生

指由缺陷小孩本人或者其代理人提起的诉讼，主张因医方过错未告知其父母其母亲在妊娠时胎儿存在缺陷的可能性，以致父母没有机会选择是否生下他或她，终至产下有缺陷的小孩。错误出生侵犯了患方的优生选择权和知情权，因其错误出生，患儿将度过“漫长、困难、痛苦”的人生，因此提起诉讼要求医疗单位给予必要的经济补偿。这是基于一个重要的理念，即优生选择权是对于胎儿进行选择的权利，是父母的合法权益，只有该权益受到侵犯，才会发生错误出生的后果。根据我国《人口与计划生育法》第三十条规定：“国家设立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高婴儿出生健康水平。”妊娠的父母都希望自己生下的是健康的孩子，并且通过医院产前检查来最大限度地规避生下残障儿的风险，孩子当然也“期望”自己拥有健康，但由于医师的过错导致产妇产下残障婴儿。如果医师在通过检查明确胎儿先天缺陷的情况并向其父母告知，包括提出客观的终止妊娠的建议，也许就不会有残障婴儿的出生。另外，我国《母婴保健法》第十五条、第十六条和第十八条就知情权方面也做出了规定，如医师发现胎儿有异常情况或者发现、怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的应当予以说明。在错误出生案件中，医疗机构未告知胎儿父母有关胎儿存在异常可能的情况，明显侵犯了其知情权和优生选择权，反过来也就侵犯了婴儿的健康“出生”权。

3.错误受孕

指因医疗机构施行绝育手术或者使用避孕药物不当，造成妇女意外受孕，而由小孩双亲提起的诉讼，要求对孩子出生所要支付的抚养费用对医师主张损害赔偿。错误受孕与错误生产都发生在小孩父母和医疗机构之间，但两者存在很大的区别：错误受孕中的孩子出生时是健康的，而错误生产案件中的孩子出生时就带有残障或者疾病；错误受孕中父母就诊的目的是进行绝育或避孕，由于医疗机构的损害未能达到目的。错误生产案件中受孕父母的目的是为了优生优育，避免残障儿的出生，而医方过错导致残障儿的出生。在此类案件中，讨论的焦点是错误受孕中生下的是一个健康的孩子，健康的孩子能否视为对父母的损害。美国大多数州的法院都认可在错误受孕案件中医疗机构存在对患者的损害。法国法则认为没有理由将健康孩子的诞生视为一种损害并就此提起赔偿请求。因结扎手术失败导致原告妊娠的案例中，部分德国学者认为医疗机构侵害了原告的身体权，原告可以以此为由请求赔偿。

（五）其他损害

除了上述讨论的损害后果外，还应该包括因医疗侵权行为导致的组织器官轻微损害或者功能障碍，也包括由于医务人员的医疗过错行为致使患者原有病情加重或病程延长，而这种病情加重或病程延长在患者得到适当诊疗的情况下，或医务人员不发生医疗过错行为的情况下是不会发生的。这两种情况也是医疗损害纠纷诉讼的理由，是医疗损害鉴定中经常遇到并需要解决的问题。