案例索引

一审案号：（2012）杭上民初字第2号 二审案号：（2012）浙杭民终字第2016号

一、基本案情

上诉人（原审被告）：某市级医院 被上诉人（原审原告）：章某、章某某、沈某某 原审被告：某省级医院1、某省级医院2

原审法院认定案件事实如下：

患者系章某的妻子、章某某的母亲、沈某某的女儿。2010年5月26日，患者因颈部皮疹反复3个月就诊某市级医院，该院予其诊断玫瑰糠疹，配服：左旋咪唑片25mg 18片（每日3次，每次2片）、复合维生素B₁瓶、西替利嗪片1盒、泛昔洛韦胶囊4盒，配用：哈西奈德溶液（乐肤液）1瓶。同月29日，患者复诊某市级医院，该院再次予其配服左旋咪唑片18片（每日3次，每次2片）和泛昔洛韦胶囊（仙林纳）4盒。

2010年7月1日，患者因头晕、左下肢麻木3天就诊某省级医院1，给予血常规检查提示：血红蛋白76g/L，平均红细胞体积61.8fl。次日，因病情加重出现恶心、舌麻、头晕、视物模糊、言语不利，再次就诊某省级医院1并住院治疗，查体：体温37℃，脉搏75次/分，呼吸20次/分，血压105/60mmHg，神志清，精神软，贫血貌明显，皮肤黏膜未见明显出血点，皮肤及巩膜未见黄染，浅表淋巴结未触及肿大，胸骨无压痛，双肺呼吸音清，啰音不明显，双下肢无明显水肿，左上肢桡侧手指麻木，无活动障碍，双下肢巴氏征未引出，入院诊断：缺铁性贫血（中度）、颈椎病、子宫肌瘤、脑病原因待查。2010年7月3日，患者精神极软，诉全身不适，烦躁不安，时而伴有呻吟，头晕，肢体麻木明显，伴有恶心、呕吐，食欲减退，无发热，该院认为患者病症很难完全用缺铁性贫血解释，请神经内科、精神科医生会诊。2010年7月4日，患者仍有烦躁、喊叫、言语含糊不清，该院给予骨髓穿刺及腰椎穿刺，结合头颅CT示半卵圆区，基底核区多发异常信号，考虑病毒性脑炎可能性大，给予阿昔洛韦抗病毒、地塞米松改善中毒症状。2010年7月5日，患者查体不配合，不能对答，精神萎靡，痛苦面貌，贫血貌明显，患者于当日7：30出院转某省级医院2治疗，出院诊断：病毒性脑炎？缺铁性贫血、颈椎病、子宫肌瘤。

某省级医院2接诊后初步诊断为病毒性脑炎？缺铁性贫血（中度）、胆囊多发息肉、颈椎间盘突出症，给予阿昔洛韦抗病毒，甘露醇脱水及护胃、营养等对症支持治疗。2010年7月6日，该院给予阿昔洛韦抗病毒，甘露醇降颅压、甲强龙抗感染，维生素C、B_1、B_2、B₁₂，以及营养、护胃、补钾等对症支持治疗。同日患者行头颅磁共振检查影像诊断：颅内广泛脱髓鞘改变，考虑多发性硬化可能，建议增强扫描。2010年7月7日，该院考虑为急性散播性脑脊髓炎，停用阿昔洛韦，改甲强龙1000mg每日1次冲击治疗，并加用免疫球蛋白20mg每日1次治疗，结合患者有抽搐、牙关咬紧，加用丙戊酸钠和苯巴比妥，并予以其他对症支持治疗。2010年7月9日，甲强龙改为500mg，2010年7月14日，甲强龙改为240mg。2010年7月16日，因患者病情继续进展，意识不清，偶发抽搐，磁共振检查病灶较前增多增大，脑电图示中度异常。该院再次行激素冲击治疗，将甲强龙改为1000mg，2010年7月20日，甲强龙改为500mg，2010年7月26日，甲强龙改为240mg，2010年7月30日，甲强龙改为120mg，2010年8月7日，患者神志为睁眼昏迷，无明显咳嗽、抽搐，氧饱和度在99%～100%之间，该院给予甲强龙改为80mg。2010年8月16日，患者神志仍为睁眼昏迷，眼球不能有意识的应答呼唤，刺激可有无意识的逃避反应。因患者家属已联系北京的医院，故予以出院，出院诊断：急性散播性脑炎、症状性癫痫、肺部感染、缺铁性贫血（中度）、胆囊多发息肉、颈椎间盘突出。

2010年8月17日，患者入住北京某大学医院，入院诊断：急性散播性脑脊髓炎、肝功能异常、症状性癫痫、上呼吸道感染、肺部感染、白细胞感染、泌尿道感染、皮疹等。该院给予补充清蛋白、输血等营养支持，抗菌消炎、呼吸机辅助呼吸等治疗。2010年10月23日，患者病情危重，患者家属要求转当地医院继续治疗，故予以出院。2010年10月24日，患者入住某市另一医院，2010年11月13日，死亡，病历记载死亡原因为患者最终死于“急性散播性脑脊髓炎”伴随的重症感染（肺部、血行感染）。死亡诊断：急性散播性脑脊髓炎、症状性癫痫、重症肺炎ARDS、败血症等。

某省医学会对涉案医疗行为是否存在过错已出具医鉴〔2011〕70号及〔2012〕29号医疗损害鉴定书。医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认为：因未行尸体解剖，患者确切死因无法明确，根据现有资料分析，患者临床死亡原因为急性散播性脑脊髓炎。该疾病的发生考虑系左旋咪唑的药物不良反应引起的变态反应性脑神经脱髓鞘炎，但也不排除其他因素（如玫瑰糠疹病毒）引起的可能。此类迟发型变态反应与左旋咪唑片本身及个体特殊体质有关，且在现有医疗条件下无法预测，而与用药剂量无关。鉴定报告认为患者系玫瑰糠疹且该疾病已持续三个月之久，某市级医院使用左旋咪唑片作为免疫调节辅助治疗，有临床用药指征，但院方未交待左旋咪唑片详细服用方法，使用剂量疗程不符合常规，对药物严重不良反应认识不足，未尽告知义务，存在过错。该过错与患者死亡无因果关系。某省级医院2在患者入院后三日内诊断“急性散播性脑脊髓炎”明确，不存在延误诊断。苯巴比妥用于脑炎引起的惊厥症状有指征，甲强龙使用剂量符合常规，虽然苯巴比妥与皮质激素合用会在一定程度上降低后者的效应，但本例甲强龙使用已足量，院方不存在过错。该鉴定结论认为某市级医院在对患者的诊疗过程中存在过错，但与患者死亡之间无因果关系；某省级医院2在对患者的诊疗过程中不存在过错，与患者死亡之间无因果关系。〔2012〕29号医疗损害鉴定书认为，根据患者2010年7月1日血常规检查提示：血红蛋白76g/L，平均红细胞体积61.8fl，以及贫血貌明显，某省级医院1考虑缺铁性贫血，诊断合理，当时给予患者入住血液科不存在过错。患者入住该院，前后住院时间为62小时，医院已及时进行常规及特殊检查，且考虑脑炎并做出相应的处理，院方未延误治疗，与患者死亡之间无因果关系。该鉴定结论认为某省级医院1对患者的诊疗行为不存在医疗过错，与患者死亡之间无因果关系。

另查明：2004年4月国家食品药品监督管理局药品评价中心、国家药品不良反应监测中心颁发第六期《药品不良反应信息通报》，该信息通报在“左旋咪唑等咪唑类驱虫药与脑炎综合征”部分提到，左旋咪唑、甲苯咪唑、阿苯咪唑三种咪唑类驱虫药引起脑炎综合征的特点为：①多在服药后10～40天逐渐出现精神神经方面的症状和体征；②多表现为缄默少动、情感淡漠、思维抑制、记忆力障碍和计算力锐减等精神呆滞症状；继之出现神经系统弥散性受损，如头晕、头痛、行走无力、抽搐和大小便失禁、四肢瘫痪等；有的伴有不同程度的意识障碍；③体检可见肌张力改变、腱反射亢进和病理反射阳性；④脑电图检查可见中、重度异常，以慢波表现为主；⑤脑脊液检查半数病灶呈轻度炎症改变及IgG增高；⑥CT检查脑部呈多病灶片状低密度阴影；磁共振图像显示脑白质多病灶密度增高。该信息通报提到，鉴于此三种咪唑类驱虫药与脑炎综合征的关系，建议在医师指导下使用（包括群防群治），严格掌握适应证和禁忌证，并提请注意此类反应多为迟发反应。处方时应询问患者的过敏史、家族过敏史，有咪唑类驱虫药过敏史或家族过敏史者禁用，对其他药物有过敏史者慎用。

事发后，因各方当事人就赔偿事宜协商未果，原告诉至原审法院，请求判令某市级医院、某省级医院1、某省级医院2共同赔偿医疗费200 918.19元、误工费13 399元、护理费57 380元、住院伙食补助费2010元、交通费29 867元、住宿费7000元、丧葬费17 865.5元、死亡赔偿金619 420元、精神损害抚慰金114 601.5元、被扶养人生活费51 092元，以上共计1 113 523.19元。

原审法院认为：医学是一门自然科学，治疗行为是否符合规定不能凭常人的主观判断来看待，必须借助于医学专家结合专业知识做出综合评判。患者由于皮肤瘙痒到某市级医院治疗，因头晕肢体麻木到某省级医院1治疗，并转至某省级医院2治疗，双方即形成医患关系。原告认为，某市级医院给予患者的皮疹诊治行为存在使用左旋咪唑片且超剂量配用，以及未告知用药风险的医疗过错，导致了患者急性播散性脑脊髓炎的发生，以致最终死亡；因患者是神经系统疾病，某省级医院1没有给予患者充分诊断，给予入住血液科，疏忽了患者的神经系统疾病，以致延误治疗；某省级医院2在给予患者急性播散性脑脊髓炎的诊治过程中，存在未及时明确诊断和甲强龙冲击治疗强度不够的医疗过错，这使得患者失去了最佳的救治时机。据此，原告认为，三医疗单位的上述医疗过错构成对患者生命健康权的侵害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。为此某市级医院、某省级医院1、某省级医院2均要求进行医疗损害鉴定。某省医学会出具的医鉴〔2011〕70号及〔2012〕29号医疗损害鉴定书已明确某省级医院2、某省级医院1对患者的诊疗行为不存在过错，而某市级医院对患者的诊疗过程存在过错。

本案中患者因患玫瑰糠疹在某市级医院处就诊，该院配服的药物中有左旋咪唑片，该药物为一种驱虫药，虽具有免疫调节辅助治疗作用，但在国家食品药品监督管理局下发的2004年第六期信息通报中已指出左旋咪唑等咪唑类驱虫药可引起脑炎综合征，且医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书中分析意见也认为患者临床死亡原因为急性散播性脑脊髓炎所致。该疾病的发生考虑系左旋咪唑的药物不良反应引起的变态反应性脑神经脱髓鞘炎，但也不排除其他因素（如玫瑰糠疹病毒）引起的可能。现某市级医院并未提交证据佐证患者体内含有玫瑰糠疹病毒，且某省级医院2在患者住院期间的2010年7月7日曾给予患者进行柯萨奇B病毒抗体IgM及埃可病毒IgM检测，2010年7月17日曾给予患者进行弓形体抗体IgM、风疹病毒抗体IgM、巨细胞病毒CMV-IgM及单纯疱疹病毒2型抗体IgM检测，结果均为阴性。结合某省级医院2确诊患者急性散播性脑脊髓炎的诊断过程，该院认定患者患急性散播性脑脊髓炎系服用左旋咪唑片引起的迟发型变态反应，系服用该药物所引发的严重不良反应。

我国实行药品不良反应报告制度，某市级医院作为一家三级甲等医院，应该着重关注国家食品药品监督管理局定期通报的国家药品不良反应报告和监督情况。因涉案左旋咪唑类药物在2004年第六期信息通报中已明确可引起脑炎综合征，虽未达到需药监部门采取停止生产、销售和使用的紧急控制措施，但已明确指出要严格掌握适应证和禁忌证，处方时应询问患者的过敏史等，故医院在处方涉案药物时应告知患者给药的目的、服用的风险、服用的方法等。正由于某市级医院对该药物的严重不良反应认识不足，未尽到风险告知义务，使得患者丧失具有同等改善免疫调节效果、风险小、无不良反应的其他增强、改善免疫功能的药物，导致患者服用后引发脑病，经救治无效导致最终死亡的后果。据此，该院认为，某省级医院2及某省级医院1对患者因服用左旋咪唑片产生的迟发型变态反应的治疗不存在延误诊断、错误治疗的过错，与患者最终的死亡无因果关系；患者的死亡与某市级医院的过错有关，故原告要求某省级医院2、某省级医院1共同承担赔偿责任依据不足，不予支持。

针对原告的诉讼请求合理部分：患者的医疗费共花费200 618.19元，扣除原发性疾病费用198.3元，因服用左旋咪唑片并产生不良反应所花费的费用为200 419.89元；患者因病住院产生的误工费13 313.5元（35 731÷365×136）、患者家属因需护理患者产生的护理费23 890.9元（64 119÷365×136）、住院伙食补助费2010元、患者家属因患者住院治疗来回往返产生的交通费酌定15 000元、住宿费7000元、丧葬费17 865.5元、死亡赔偿金619 420元、精神损害抚慰金酌定50 000元、被扶养人生活费47 686元（30 971÷12×56÷2），以上合计996 605.79元。

本案中，患者配合医院治疗，对发生的后果并无过错，不予减轻过错方的责任。作为过错方的某市级医院并非引起不良反应药品的生产厂家，其承担的责任可根据相关法律规定向相关责任人主张追偿，但这并不妨碍原告向某市级医院主张权利。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十五条、第五十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：

1.某市级医院应于判决生效之日起七日内赔偿原告医疗费200 419.89元、误工费13 313.5元、护理费23 890.9元、住院伙食补助费2010元、交通费15 000元、住宿费7000元、丧葬费17 865.5元、死亡赔偿金619 420元、精神损害抚慰金50 000元，合计948 919.79元。

2.某市级医院应于判决生效之日起七日内赔偿章某某被扶养人生活费47 686元。

3.驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5968元，减半收取2984元，由原告承担313元，由某市级医院承担2671元。

上诉人诉称：

（一）一审法院认定上诉人存在过错没有事实和法律依据。

（1）某省医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认为“院方未交待左旋咪唑片详细服用方法，使用剂量疗程不符合常规”与事实不符。上诉人在患者配药时已充分告知其正确的服用方法，因患者第二次复诊的时间为当事医师退休前的最后一个专家门诊，且为周六，为给患者提供便利，故在明确告知服用方法与服药时间间隔的情况下，又为患者配了三天的药量。被上诉人在诉讼和鉴定过程中坚称上诉人医生没有告知且患者超量服药，因此鉴定机构作了前述认定。但上诉人提供的北京某医院的病历明确记载患者实际服药剂量为3天剂量，共18片，并未超量服药。这与被上诉方一直坚称的事实明显不符。这也充分证明上诉人尽到了关于服药方法的告知义务，一审判决忽视了该重要证据且未对这一事实作出认定。

（2）一审法院认定上诉人存在“对药物严重不良反应认识不足，未尽到风险告知义务”过错，系错误判断了上诉人的法律义务。①一审判决认定“患者患急性散播性脑脊髓炎系服用左旋咪唑片引起的迟发性变态反应，系服用该药物所引起的严重不良反应”明显依据不足。“急性散播性脑脊髓炎”又称“感染后脑脊髓炎”，在权威医学教科书中明确其与感染有关，特别是与出疹性感染（如麻疹、天花、水痘、风疹、腮腺炎、冠状病毒等）有关，鉴定报告也有相应阐述，即并不认可药物因素为唯一可能的致病因素。患者原患“玫瑰糠疹”，且该疾病持续三个月之久，因此上诉人无需提交证据佐证患者体内含有引起玫瑰糠疹的病毒，而某省级医院2的病毒检查也无法完全排除引起玫瑰糠疹的病毒存在，一审判决在医疗损害鉴定都无法明确的情况下贸然做出该认定，显然依据不足。②一审判决错误认定《药品不良反应信息通报》的法律性质，导致错误分配了上诉人的法律义务与责任。任何药品在具有治疗作用的同时，也必然存在不良反应。因此，被通报了不良反应的药品并不表明是不合格的药品，更不应与“毒药”“假药”“劣药”“不能使用”等相提并论。国家食品药品监督管理局《药品不良反应信息通报》（第6期）对左旋咪唑片的通报内容为：“左旋咪唑尚作为免疫调节剂使用。1988年至2004年3月，国家药品不良反应监测中心病例报告数据库中有关左旋咪唑引起脑炎综合征的病例报告1例。目前，世界卫生组织（WHO）药品不良反应病例报告数据库中涉及此三种咪唑类驱虫药的脑炎病例报告61例，其中左旋咪唑53例、甲苯咪唑6例、阿苯达唑2例。建议在医师指导下使用（包括群防群治），严格掌握适应证和禁忌证。并提请注意此类反应多为迟发反应。开处方时应询问患者的过敏史、家族过敏史，有咪唑类驱虫药过敏史或家族过敏史者禁用，对其他药物有过敏史者慎用。”从该表述可以看出：首先，左旋咪唑片可作为免疫调节剂使用；其次，出现脑炎综合征的病例十年间报告仅为1例；最后，使用应严格掌握适应证和禁忌证。同时，我国侵权责任法第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，上诉人给患者配服左旋咪唑片有适应证，也不存在禁忌证，上诉人也告知了患者其系“玫瑰糠疹”，为其配用的是左旋咪唑片。配用左旋咪唑片并不是手术、特殊检查或特殊治疗，医方无需向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。《药品不良反应信息通报》仅是行业内部的信息通报，由于该不良反应发生率极低，且机制并不明确，其性质也不能称为药物的副作用，因此要求医疗机构医务人员在临床配药时需将该不良反应进行告知显然是错误认定了《药品不良反应信息通报》的性质，进而错误认定了医疗机构的告知义务。

（二）一审认定上诉人需对患者死亡后果承担全部责任没有任何医学及法律依据。

（1）即使上诉人存在医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认定的相应过错，上诉人也不应对患者的死亡后果承担全部责任。该医疗损害鉴定书明确“某市级医院在对患者的诊疗过程中存在过错，但与患者死亡后果之间无因果关系”，一审判决在没有任何相反证据的情况下却自行认定了上诉人对患者的死亡后果具有100%的因果关系，显然没有医学依据。即使上诉人存在未尽告知义务的过错，从法律性质上讲也仅在精神损害范畴内对被上诉人承担相应的赔偿义务。

（2）一审认为“患者配合医院治疗，对导致的后果并无过错，不予减轻过错方的责任”，从而认定上诉人需对患者死亡后果承担全部责任，完全忽视了医疗侵权行为与损害后果间的特性。医疗侵权案件损害后果的产生往往不是单纯的一因一果的关系，而是多因一果的关系。一个损害后果的发生往往是由医疗行为、患者本身行为、患者的身体特性、疾病的风险等综合因素引起，而医疗机构仅对医疗行为本身引起的后果承担责任。以患者行为没有过错来推定医疗行为即具有100%的责任，显然不符合医学常识，更没有法律依据。

（3）一审判决认为“作为过错方的某市级医院并非引起不良反应药物的生产厂家，其承担的责任可根据相关法律规定向有关部门追偿，但并不妨碍患者向其主张权利”，更是错误认定了本案的性质。对照侵权责任法，不难看出一审判决的法律依据应为该法第五十九条，显然一审判决将本案中的左旋咪唑片认定为有缺陷的药品，而促使一审判决做出这样认定的依据显然是《药品不良反应信息通报》。一审判决将左旋咪唑片认定为有缺陷的产品没有法律依据，因此其依据侵权责任法第五十九条的规定要求上诉人对患者的死亡后果承担全部责任也没有法律依据。

（三）一审判决对“医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费”的认定不符合法律规定。

（1）一审判决认定“患者误工费，患者丈夫为护理患者的护理费”于法无据。被上诉人自述患者生前在其丈夫的公司工作，一审法院却用上一年度全社会在岗职工年平均工资来计算其误工费显然不符法律规定。一审法院仅凭患者丈夫担任总经理且又是股东的公司证明确定其误工损失，显然依据不足。

（2）一审认定医疗费、交通费、住宿费数额过高，没有考虑其去北京的治疗行为并不是必要的治疗行为。

综上，一审法院责任判定严重错误，确定的赔偿数目和数额明显违反法律规定，请求二审法院认真审核，合理判断上诉人的相关义务，在保护患者权益的同时也保障医疗单位及医疗人员的合法权益，依法撤销一审判决并予以改判上诉人不承担赔偿责任，如果要承担责任的话也应在精神损害赔偿责任范围内承担50 000元的精神损害抚慰金。

被上诉人答辩称：

（一）关于患者服药总剂量及上诉人是否告知服用方法问题。病历中明确记载上诉人分两次给予患者配服左旋咪唑片各18片，共计36片。一审庭审中，某市级医院和某省级医院2对患者按照医嘱服用36片左旋咪唑片的事实均未提出异议。特别是某省级医院2，作为第一家对患者服用左旋咪唑片用药史进行询问的医院，其就是根据患者家属所做患者服用36片左旋咪唑片的陈述而诊断急性播散性脑脊髓炎的，该院医师和外院会诊专家也明确告知家属，患者之所以治疗效果不佳、预后不良，与其6天内持续服用36片的左旋咪唑片超大剂量有关。常理而言，如果患者只服用18片左旋咪唑片，就不会在5月29日再次去上诉人处就诊和配药，在上诉人再次配服该药后，也不可能只配药而不服用。所以，即便患者没服完36片，也不可能只服用18片，至少是18+。北京某医院病历记载“服用18片”显属记录有误，当时患者家属明确告诉医师患者曾两次配服左旋咪唑片共计36片。对此，二审法院可向北京某医院和某省级医院2的相关主治医师调查取证。退而言之，即使患者仅服用了18片左旋咪唑片，也不能据此减轻或免除上诉人的法律责任。因为某省医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书明确指出：患者临床死亡原因为急性播散性脑脊髓炎所致，疾病的发生考虑系左旋咪唑的药物不良反应引起，此类变态反应与用药剂量无关。虽然被上诉人对变态反应与用药剂量无关的分析意见持有异议，但即便按照这一明显袒护上诉人的分析意见，也不能否定上诉人给予患者配服左旋咪唑片的医疗行为与患者死亡之间的因果关系。另，即便患者仅服用18片左旋咪唑片，也不必然推导出上诉人尽到了关于服药方法的告知义务，两者间没有任何关联性。

（二）关于急性播散性脑脊髓炎与服用左旋咪唑片的因果关系问题。案涉《药品不良反应信息通报》明确指出左旋咪唑等咪唑类驱虫药可引起脑炎综合征，并特别强调在使用时应严格掌握适应证和禁忌证，处方时应询问患者的过敏史。某省级医院2在患者住院病历的病程记录中也载明：患者目前诊断为急性播散性脑脊髓炎，考虑系左旋咪唑片引起。医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认为：患者临床死亡原因为急性播散性脑脊髓炎所致，该疾病的发生考虑系左旋咪唑的药物不良反应引起变态反应性脑神经脱髓鞘炎。虽然该意见同时指出“也不排除其他因素（如玫瑰糠疹病毒）引起的可能”，但某省级医院2在2010年7月7日和7月13日对患者两次给予病毒检验，检验结果均为阴性，特别是被学者怀疑可能与玫瑰糠疹发病有关的柯萨奇B病毒，检验结果也是阴性。可见，本例患者不存在因病毒引起急性播散性脑脊髓炎的可能。更为重要的是，《皮肤病学》和中华医学会《皮肤病临床诊疗指南》都明确指出，玫瑰糠疹的发病机制或病因尚未明确，虽然有学者提出该病有可能系病毒感染所致，但到目前为止尚无确切证据。

综上，我国民事诉讼证明标准采用高度盖然性规则和优势证据规则，本案有效证据足以支持患者急性播散性脑脊髓炎系服用左旋咪唑片引起的结论。上诉人应对其主张存在其他致病因素承担举证责任，上诉人举证不能，依法应承担相应的不利后果。

（三）关于《药品不良反应信息通报》的性质。根据《药品管理法》的规定，我国实行药品不良反应报告和监测制度，药品经营企业和医疗机构应当经常对本单位经营、使用的药品所发生的不良反应进行分析和评价，并采取有效措施减少和防止药品不良反应的重复发生。案涉《药品不良反应信息通报》也明确其内容属告知性质，旨在提醒药品的生产企业、经营企业、医疗机构及广大公众注意药品存在的安全性隐患，尽量避免严重药品不良反应的重复发生，从而为保障社会公众的用药安全筑起一道有效保障。案涉《药品不良反应信息通报》明确要求左旋咪唑片药品应在医师指导下使用，应严格掌握适应证和禁忌证，并提请注意此类反应多为迟发反应，开处方时应询问患者的过敏史、家族过敏史。据此，医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认定某市级医院对药物严重不良反应认识不足，未尽告知义务，存在过错，完全正确。

（四）关于医方的告知义务。患者的知情同意权，也即法律课以医务人员的说明告知义务，要求医师应当用患者得以了解的语言，告知患者病情、可能的治疗方案、各方案的治愈率、可能的并发症、副作用和风险以及不治疗的后果，在得到患者或者家属的同意后，方得进行医疗行为。如果医疗机构及医务人员违反该义务，则应该对医疗行为所产生的任何伤害，不论有无过失，均负损害赔偿的责任。我国多部法律法规以及浙江省高级人民法院的指导意见都对此做了明确规定。本案中，上诉人未将左旋咪唑片可能引起严重不良反应的用药风险告知患者，也未将上诉人超出左旋咪唑片药物说明书规定的适应证范围给予患者施行实验性临床治疗的情况告知患者，从而使患者失去拒绝使用该药物的机会，造成患者因服用左旋咪唑片而引发急性播散性脑脊髓炎以致最终死亡的损害后果。特别提请法庭注意的是，左旋咪唑片属于国家规定的处方药，我国《处方管理办法》第十四条规定：医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。第三十五条规定：药师应当对处方用药适宜性进行审核。而案涉《药品不良反应信息通报》也明确指出，左旋咪唑片可引起脑炎综合征，建议在医师指导下使用，要严格掌握适应证和禁忌证，开处方时应询问患者的过敏史。可见，上诉人给予患者配服处方药品左旋咪唑片时，违反《处方管理办法》的相关规定开具处方且未予风险告知，直接导致了患者因急性播散性脑脊髓炎的发生而死亡。据此，上诉人依法应对患者造成的损害后果承担赔偿责任。

（五）上诉人给予患者服用左旋咪唑片治疗玫瑰糠疹属于实验性临床治疗的范畴，上诉人违反实验性临床治疗的相关规定，存在过错。根据案涉左旋咪唑片的《药品说明书》，该左旋咪唑片是一种驱虫药，用药适应证为临床用于对蛔虫、钩虫、蛲虫和粪类圆线虫病的治疗。中华医学会《临床诊疗指南》中关于玫瑰糠疹的治疗方案及原则是：①内用药治疗：抗组胺药、维生素C、葡萄糖酸钙等均可应用；②外用药治疗；③UVB光疗；④中医中药。很显然，左旋咪唑片并不是玫瑰糠疹的规范治疗用药。上诉人使用该药治疗患者的玫瑰糠疹，属于超适应证范围用药。根据《药品注册管理办法》第十二条第二款及第三十一条、《药品管理法实施条例》第三十条第三款、《执业医师法》第二十六条第二款、《药物临床试验质量管理规范》第八条和第十四条之规定，超出药品说明书规定的适应证范围临床使用药物，属于已上市药品增加新适应证的范畴，应当按照新药注册申请的程序进行申报，且应当进行临床试验。而临床试验或实验性临床医疗，应当事先告知受试者参加试验应是自愿的，同时还应当告知受试者包括试验目的、试验过程与期限、受试者预期可能的受益和风险等真实情况并取得其书面同意。并且，必须对受试者的个人权益给予充分的保障，并确保试验的科学性和可靠性。受试者的权益、安全和健康必须高于对科学和社会利益的考虑。然而，上诉人在超出药品说明书规定的适应证范围给予患者使用左旋咪唑片时，既没有遵守上述规定，也没有履行风险告知的法定义务，依法应当推定上诉人该医疗行为有过错，并承担民事赔偿责任。

（六）关于上诉人的赔偿责任。如前所述，上诉人存在擅自超药品适应证、超剂量配服以及未履行风险告知义务等多项医疗技术过错和医疗伦理过错，以致患者在不知情的情况下服用了具有严重不良反应的左旋咪唑片，最终造成死亡的严重损害后果。根据我国侵权责任法及《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》的相关规定，无论是医疗技术过错，还是医疗伦理过错，或者是医疗产品不良反应，上诉人都依法应当对患者张某某因服用左旋咪唑片引发急性播散性脑脊髓炎最终死亡的损害后果承担全部损害赔偿责任。被上诉人主张的、一审法院认定的损害后果都是因上诉人的过错行为造成的实际损失，具有明确的事实和法律依据，依法应当得到支持。

综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，依法不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告某省级医院1诉称：认可一审法院对某省级医院1的事实认定及责任认定。

原审被告某省级医院2书面诉称：一审法院对某省级医院2所施诊疗行为事实认定清楚，某省级医院2的诊治行为符合诊疗规范，不存在过错，无需承担赔偿责任。某省级医院2与某市级医院、某省级医院1的医疗行为均属于独立的诊治行为，某省级医院2无需为任何一家医疗机构的诊疗行为承担连带赔偿责任。故请求二审法院维持一审法院对某省级医院2的责任认定。

二审法院经审查认定的案件事实与一审一致。

三、裁判结果

二审法院经审查认为：

（一）关于某市级医院诊疗行为的过错问题

关于左旋咪唑适应证问题。根据病历记载，患者因患玫瑰糠疹求诊于某市级医院，该院于2010年5月26日、29日先后两次分别为其配服左旋咪唑片25mg18片（每日3次，每次2片），共计36片。某市级医院陈述鉴于患者身患玫瑰糠疹长达三个多月未愈，故为其配服左旋咪唑用作免疫力调节佐剂。被上诉人则主张左旋咪唑为驱虫药，某市级医院将其用作治疗玫瑰糠疹违反诊疗规范，属于临床试验性用药范畴。法院认为，案涉左旋咪唑片药品说明书“适应证”部分确实未见“玫瑰糠疹”，但在“药理毒理”部分明确该药具有免疫调节和免疫兴奋功能。《药理学》（人民卫生出版社2006年6月第1版）和《新编药物学》（人民卫生出版社2007年1月第16版）均记载，左旋咪唑系广谱驱虫药，同时具有免疫调节作用，可使细胞免疫力较低者得到恢复。某省医鉴〔2011〕70号医疗损害鉴定书认为“患者系玫瑰糠疹且该疾病已持续三个月之久，某市级医院使用左旋咪唑片作为免疫调节辅助治疗，有临床用药指征”，应属合理，原审法院予以采信并无不当。被上诉人关于某市级医院为患者配服该药属临床试验性用药的主张，依据不足，法院不予采信。

关于左旋咪唑剂量问题。上述《药理学》载明，左旋咪唑用作免疫调节剂时，因单剂药理作用可持续5～7天，故目前常用每周1次的治疗方案。某市级医院在二审中也陈述当前常用的方法应为“用三停四”，即服药三天，停药四天。根据病历记载，某市级医院为患者配服了连续6天、共计36片的用药量，在2010年5月29日，第二次为患者配服左旋咪唑片时，即告知患者应在四天后服用，但并未提供相应证据证明，北京某医院的病历记载也不能推翻某市级医院的病历记录。鉴定结论认为医方“未交代左旋咪唑详细服用方法，使用剂量疗程不符合常规”，原审法院对此予以采信，应属妥当。某市级医院就该节事实提出的上诉意见，法院不予采纳。

关于左旋咪唑不良反应的告知问题。我国侵权责任法第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。根据上述《药理学》的记载，左旋咪唑的不良反应发生率较低（＜5%），主要有消化道、神经系统反应和变态反应，严重不良反应为脱髓鞘脑病。《新编药物学》也特别提请注意左旋咪唑可引起脑炎综合征，且多为迟发反应。案涉《药品不良反应信息通报》（2004年4月）明确告知左旋咪唑类驱虫药与脑炎综合征的关系，并提请注意此类反应多为迟发型反应，开处方时应询问患者的过敏史、家族过敏史，有咪唑类驱虫药过敏史和家族过敏史者禁用，对其他药物过敏史者慎用。

综上，患者家属主张左旋咪唑可能引起脑炎综合征的严重不良反应应属医师知晓的内容，法院予以采纳。现某市级医院并无证据证明其医务人员在为患者配服左旋咪唑片时已告知该药物可能存在的严重不良反应，也无证据证明其履行了审慎用药的询问、告知义务。鉴定结论据此认为医方“对药物严重不良反应的认识不足，未尽告知义务，存有过错”，一审法院对该鉴定结论予以采纳，完全正确。某市级医院就该告知义务所提上诉理由，依据不足，法院不予采信。

（二）关于因果关系问题

综合前述《药理学》《新编药物学》《药品不良反应信息通报》关于左旋咪唑会引起脑炎综合征严重不良反应的描述、某省级医院2、北京某医院对于患者病情的病历记载、某市级另一医院关于患者最终死于“急性散播性脑脊髓炎”伴随的重症感染（肺部、血行感染）的死亡医学诊断，鉴定结论认为“根据现有资料分析，患者临床死亡原因为急性散播性脑脊髓炎所致。该疾病的发生考虑系左旋咪唑的药物不良反应引起变态反应性脑神经脱髓鞘炎，但也不排除其他因素（如玫瑰糠疹病毒）引起的可能”，且某市级医院也未提供证据证明患者生前患有其他致命性疾病，原审法院据此认定患者系死于服用左旋咪唑引起的“急性散播性脑脊髓炎”，应属正确，法院予以确认。某市级医院就患者死因提出的上诉意见，法院不予采纳。据此，原审法院认定患者的死亡与某市级医院配服左旋咪唑片的诊疗行为间具有法律上的因果关系，于法有据，法院予以确认。

（三）赔偿责任确定问题。

我国《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。法院认为，医疗损害侵权责任的承担，应根据医疗机构诊疗行为的过错程度、原因大小、损害后果及责任承担能力等因素综合确定，也应考虑到医学是一门探索性、经验性科学，诊疗行为具有未知性、特异性和专业性的特点，在切实保障患者方正当、合法利益的同时，也应维护医疗机构、医务人员的合法权益，积极推动医学科学技术的进步和医疗卫生事业的发展。

本案中，某市级医院为患者配服左旋咪唑片而引起急性散播性脑脊髓炎，并最终造成患者死亡的严重后果，某市级医院该诊疗行为存在前述诸多过错，依法应承担相应的赔偿责任。但也应注意的是，某市级医院为患者配服左旋咪唑片作为免疫力调节佐剂有临床用药指征，且根据《药理学》的记载，左旋咪唑引起脱髓鞘脑病的发病机制目前尚未明确，鉴定结论也认为“此类迟发型变态反应与左旋咪唑药物本身及个体特殊体质有关，且在现有医疗条件下无法预测”，因此，某市级医院要求适当减轻其赔偿责任的上诉理由具有合理性，本院予以采纳。原审判令某市级医院对患者的死亡后果承担100%的赔偿责任，应属不妥，法院予以纠正。综合本案实际情况，法院认为判令由某市级医院对因患者死亡而造成的各项损失承担80%的赔偿责任为宜。关于损失的确定问题。一审法院根据被上诉人一审所提交的医疗费、交通费、住宿费等费用票据、误工证明、房屋租赁合同等有效证据确定医疗费、住宿费、交通费、误工费、护理费等损失，应属合理，法院予以确认。关于转院治疗问题，患者家属陈述北京某医院系国内治疗急性散播性脑脊髓炎水平最高的医院之一，为了挽救亲人的生命才作出转院治疗的决定，且征得了某省级医院2的同意并办理了相应的手续。该陈述为某省级医院2所确认。法院认为，人的生命具有至高无上的价值，患者家属出于治病救人的目的而做出转院的决定，并征得原治疗医院的许可，合情合理，相关费用应予以支持。据此，一审法院核定的各项赔偿费用数额应属合理，法院予以确认。关于某市级医院在履行了本案确定的赔偿义务后，对药品生产者是否享有追偿权的问题，不属于本案的审理范围。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

1.撤销杭州市某区人民法院（2012）杭＊民初字第2号民事判决。

2.某市级医院于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金等（含被扶养人生活费）合计757 284.63元（946 605.79元×80%）。

3.某市级医院于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人精神损害抚慰金40 000元。

4.驳回被上诉人的其他诉讼请求。

一审案件受理费5968元，减半收取2984元，由某市级医院负担2400元，由原告负担584元。二审案件受理费5383元，由某市级医院负担4400元，由被上诉人负担983元。

本判决为终审判决。

该判决现已生效。

三、医学专家点评

1.临床用药引起严重副作用或不良反应，导致患者出现严重器官功能损害或死亡的，必然会导致医疗纠纷，通常面临巨额的赔偿要求。在我国日常门诊工作条件下，医生接诊患者的时间短、又无辅助人员支持其工作，要对每位患者用药均做到严格意义上的无懈可击是不可能的。因此，就目前现状而言，出现这样的案例，医院必然败诉，无非是责任程度有不同。

2.这就要求每位医生开具处方时，应严格把握用药的适应证、禁忌证、剂量、用法、疗程等，告知患者可能的副作用和不良反应，并做相应记录，可用可不用的药物以不用为宜。

3.该案例用药过程有过错，医院方应当承担责任，但医院方对一审法院判决其承担100%责任难以接受和信服。二审法院做了纠正，具体责任究竟多少合理，可能谁都难以说了算，法制社会只有以接受法官判断为准。