医疗损害参与度判定

在医疗损害责任纠纷案件中，损害后果往往是由多因素导致，包括医疗过失行为、疾病的性质、就诊时病情的严重程度、当前医学科学对该疾病的认知和治疗水平、患者的从医性、医疗本身的高风险性、局限性和不可完全预知性等，在医疗损害责任纠纷案件中为了解决赔偿责任范围和比例，引进了原因力和参与度的概念。

原因力是指在造成特定损害后果的共同原因中，医疗过失行为和其他因素对损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。实质上，原因力的区分实际上就是因果关系程度的区分。

一、意义

一方面依法保证了患者的合法权益;另一方面，防止了赔偿的无限扩大化，从而有利于医学科学开展新技术的探索，最终，全社会受益。

但是必须承认原因力大小或参与度多少的判定是目前司法实践中的焦点问题，是司法鉴定中的难点问题。本文试阐述下列判定原则，以利于对参与度的判定达成共识。

1.医疗过失行为与损害后果参与度判定，属于专业技术范畴。鉴定人必须具备丰富的医学知识储备，无医学相关专业知识背景者，不宜对参与度进行判定。

2.存在医疗过失行为和损害后果是进行参与度分析的前提，如无医疗过失行为或损伤后果存在，可直接判定参与度为0。

3.对参与度的表述，可以是一个范围，例如10%～20%，但范围不宜过于宽泛，过于宽泛则法庭难以把握，建议以上文所述分级为参考。也可以是一个数字，例如25%左右，但必须向法庭说明，该数字类似于中位数概念，法庭可上下浮动，不能干扰法庭的自由裁量权。

4.对医疗过失行为、疾病的性质、就诊时病情的严重程度、当前医学科学对该疾病的认知和治疗水平、患者的从医性、医疗本身的高风险性、局限性和不可完全预知性等因素，综合周密考虑，不宜遗漏。

5.对于参与度的判定，尽可能减少主观因素的干扰。目前尚无，估计较长一段时间内也不会出现一个得到行业公认的参与度计算公式，所以鉴定人在参与度的判定过程中难以避免地会出现主观因素的干扰，为避免或减少上述情况，建议以各类疾病 (病情发展各阶段)的致残率、死亡率、5年生存率、治愈率，各种手术并发症的发生率等客观专业统计数据作为参考。

6.评估参与度的多少，要参考各医学专业的发病率、并发症发生率、死亡率等统计数据，结合医学科学的局限性及高风险性综合考虑。

7.医疗过失行为和损害后果之间的因果关系，不需要过于注重区分直接或间接因果关系。

8.参与度的判定是可能性的判定，而非必然性的判定。目前无论是医学还是鉴定科学的进展程度，都无法做出必然性的判定。

9.大部分情况下，相似案件之间参与度的判定，存在参考价值，而无完全比照的价值。

二、基本规则

在数个原因引起一个损害结果时，各个原因构成共同原因，每一个原因对损害结果具有不同的作用力;医疗机构只承担与其医疗过失行为的原因力相适应的赔偿责任份额。医疗过错参与度，是指医疗过失赔偿责任的原因力程度，其实质就是医疗过失行为与损害结果的因果关系大小问题。医疗损害参与度的认定所要解决的是医疗损害行为对损害结果的发生所起作用的比例和概率大小问题，并进而确定医疗主体的赔偿责任范围和比例。

三、程度划分

目前在司法实践中，原因力大小和参与度多少，表述和程度划分上，尚未一致，基本上等同使用。司法鉴定意见书如何表述，取决于委托机构的要求。如有机构表述为:A级:医疗损害结果完全由医疗过失行为造成的，医疗过失行为的原因力为100%;B级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成，其他因素起轻微作用 (如间接原因等)的，医疗过失行为的原因力为70 %以上;C级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成，但其他因素起次要作用 (如次要原因、弱势原因等)的，医疗过失行为的原因力为51%以上，70%以下;D级:医疗损害结果由医疗过失行为和其他因素共同造成，各自所起的作用相同 (如果有两个以上原因应当相加)的，医疗过失行为的原因力为50%;E级:医疗损害结果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用 (如次要原因、弱势原因等)的，医疗过失行为的原因力为49%以下; F级:医疗损害结果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用(如间接原因等)的，医疗过失行为的原因力为20%以下;G级:医疗损害结果完全由其他因素造成，医疗过失行为即使存在，其原因力也为0。亦有机构表述为:①全部因素:指损害后果完全由医疗过错行为造成，参与度为100%;②主要因素:指损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用，参与度为60%～90%;③同等因素:指损害后果由医疗过错行为和其他因素共同造成，参与度为50%;④次要因素:指损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要作用，参与度为30%～40%;⑤轻微因素:指损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用，参与度为10%～20%;⑥无因果关系:指损害后果全部由其他因素造成，参与度为0。

医疗损害司法鉴定中，需要解决的是医疗机构在诊疗护理中是否存在过错，医疗过错与患者的医疗损害后果是否存在因果关系及参与度。医疗损害司法鉴定解决的是医学层面的因果关系，而不是法律上层面的因果关系。医学层面上的因果关系侧重于分析医疗过错与医疗损害后果之间的医学事实因果关系，及医疗过错在患者医疗损害后果中的原因力大小。法律层面的因果关系侧重于医疗机构有可能为自己的过错承担法律责任，医疗过错行为对患者医疗损害后果应承担的法律责任，法律层面上的因果关系是法官结合医疗损害鉴定结果与其他违法行为等确定是否依法承担民事责任的问题，即在法律层面的因果关系时，首先必须明确医疗损害行为是否与侵害结果之间存在事实上的因果关系，之后再对医疗机构是否对由此引起的医疗损害后果应承担法律责任的法律上原因做出判断。如医疗过错行为与医疗损害结果之间没有引起与被引起的客观联系，问题就此终结。否则，则再进一步确定此种客观因果关系能不能作为决定侵权责任之因果关系。现将医疗过错行为与损害后果因果关系参与度判断原则表述如下:

1.因果关系确定原则

因果关系的认定在侵权行为法中事实上被分为三个层次:第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系;第二层次的因果关系是通常所说的事实上因果关系;而第三个层次则是所谓的法律上因果关系。哲学上因果是指事物之间的普遍联系上，强调因果关系的各个环节。哲学上的因果关系通常是为了对现象的成因或现象的发展走向做出合理的解释或预测，意在认识运动的普遍规律，进而由已然把握必然。法律上的因果关系则在哲学因果关系基础上，讨论某一联系的特定性和具体性，往往是将因果关系链的某一特定部分孤立起来，在这样孤立的环节中讨论原因和结果的关系。例如侵权责任法上的因果关系，讨论在“特定场合下”的原因现象和结果现象之间的因果关系。法律因果关系中，刑法上的因果关系和民事法律的因果关系亦不相同，民事证明仅要求“高度盖然性证明”(又称为优势证据规则)，而刑事证明的要求为“充分证明”(又称为排除合理怀疑规则)，事实上美国辛普森案为这一区别作了一个很好的注解。刑事上的因果关系是解决刑事责任问题，讨论的范围限定于单个的因果关系连锁环节，而且完全排除各种偶然介入因素的作用，强调因果关系的“客观性”、“特定性”、“必然性”、“形态的复杂性”和“时间的顺序性”。民事法律上特别是侵权责任法的因果关系是为了确定行侵权行为人的民事责任，某些介入的偶然因素也可以成为损害后果发生的原因，目前普遍使用“盖然性因果关系”，对保护受害人特别是处于弱势地位的受害者利益。盖然性因果关系理论包括两个部分，即优势证据说和事实推定说两种。

侵权行为法上的因果关系乃是侵权损害中原因与结果之间的相互联系。在目前司法鉴定实践中多主张采用英美民事侵权行为法中因果关系分析的“两分模式”，即将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系是纯粹的事实角度观察侵权行为与受害人的损害后果之间客观的联系。事实上原因的认定:是指撇开法律规定的设计及法律政策的考虑，确认侵害事实是否构成损害结果发生的客观原因。而其认定的方法有两个，即必要条件理论和实质要素理论。“必要条件”理论:若没有X之发生就必然不会有B之发生—— “要不则无”规则，适用单一式因果关系。 “实质要素”理论:有X之发生就必然有Y之发生，适用复合式因果关系。医疗过程的复杂性导致医疗损害司法鉴定复杂性，影响医疗损害后果的原因很多，包括诊疗、护理行为、医院设施条件、患者病情、患者体质、患者配合程度、第三人行为等都可能成为损害后果的原因。事实因果关系分为两种:①直接因果关系:医疗机构的医疗过错行为直接引起患者的损害后果，在其自然的和连续的顺序上不因任何新的独立原因所中断，没有该医疗过错行为，患者的医疗损害后果不可能发生。②间接因果关系:医疗机构的医疗过错行为和其他原因相结合共同引起患者的医疗损害后果，或医疗过错行为引起一组关联事件，而这些关联事件导致了患者的医疗损害后果。

法律因果关系是指侵权行为与受害人的损害后果之间存在事实因果关系前提下，确定侵权行为人是否应当依法承担民事赔偿责任的问题。法律因果关系关注的不是事实本身，而是法律的规定、民事立法和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。法律原因的认定:是指确定事实上对损害结果具有因果关系之侵权人之侵权行为应否成为要求侵权人承担侵权责任之根据。其认定方法有三个，即直接结果理论、可预见性理论和风险理论。直接结果理论:主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任，大体适用于主观故意的侵权。可预见性理论:过失侵权人需要承担侵权责任的损害必须具有可预见性，适用于过失侵权案件。风险理论:从事高危险行业或持有高危物件而使社会处于可能受损的风险之中，行为人之行为或持有人之持有即为损害结果的法律上之原因，适用于承担严格责任或绝对责任的侵权。

2.因果关系检验方法

英美侵权行为法在检验因果关系方面探索出了“必要条件”理论、“实质要素”理论等，并且形成了一套相应的检验方法。“盖然性学说”是一种因果关系证明方式。

(1)若无法则检验:

若无法则亦称为必要条件法则，若无法则检验适用于必要条件理论，其含义表述为若无医疗过错行为，医疗损害结果便不会发生，医疗损害行为与医疗损害结果之间有事实上的因果关系;若无医疗过错行为而损害结果仍然发生，则该医疗过错行为与患者医疗损害结果之间没有事实上的因果关系。应用必要条件理论认定事实上原因具体分为两种做法:其一为剔除法，其二为替代法。剔除法是假定没有医疗过错行为，医疗损害结果不会发生。如果删除医疗过错行为，患者的损害后果仍然发生，则认为医疗过错行为显然与患者损害结果不存在因果关系。反之，如果删除医疗过错行为则患者的损害后果不会发生，医疗过错行为与患者损害结果存在直接因果关系。剔除法对于积极行为中的因果关系的判定较为适用，但是对于不作为引起损害的情形是无法适用的。基于此，英美法系开发出替代法对剔除法这一缺陷加以弥补。所谓替代法即是设想以一个符合医疗规范的行为替换医疗过错行为，如果损害结果之发生不受影响，则认为医疗过错行为与患者的损害结果之间不存在因果关系;反之，如证明医疗机构以符合规范的医疗行为，患者损害结果便无从发生，则认为医疗过错行为与患者的损害结果之间存在因果关系。

(2)“实质性因素”检验:

其适用于“实质要素”理论。实质要素法则意为当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为与结果之间具有因果关系。实质性要素既为法律上因果关系的判断标准，又是事实因果关系的判断标准。实质因素法则是对若无法则的补充，其功能在于防范和纠正因使用若无法则产生的不公正结果。在英美侵权行为法是以必要条件学说作为事实上因果关系认定之基础，而以实质要素说作为辅助标准。实质要素理论并没有被看成是对必要条件理论的背叛，也不是对他的修正，而只是对它的补充。实践中，实质要素理论主要应用于聚合因果关系的情形之下。

(3)盖然性学说:

所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准。盖然说主要适用于涉及人身损害的公害案件的因果关系，是公害案件的因果关系证明手段。所谓公害案件又称为毒物侵害，是指长期暴露于低浓度的有害物质中而造成患非特异性疾病损害的侵权案件。该学说主张，即便受害人无法提出严密的科学证明，但如果其可以证明暴露于有害物质，受害人所患之疾病为有害物可能引发之疾病，并能排除其他因素致病的可能性后，可认定因果关系成立，即有害物与疾病生成之间存在因果关系的盖然性大于不存在因果关系之盖然性，可认定有害物排放与患者损害之间的因果关系成立。

值得在此强调的是，盖然性理论一种并非完整意义上的因果关系之认定理论，是因果关系证明方式之一种。其一改传统理论由于资料及知识不足即认定因果关系不成立的法律立场，立足于侵权行为法所追求的妥当、公平、合理分担损害的精神，正视公害案件因果关系之证明难度，在综合考察、深入分析现有可得证据的前提下，对因果关系做出判断。

盖然性因果关系理论包括两个部分，即优势证据说和事实推定说两种。优势证据说:当证据与需证事实之间的关联不是确定无疑的，而是存在这种或那种的可能时，才需要运用优势证据来得出一个相对真实的“事实”，当然这种盖然性法则应建立在相对高度优势的基础上，即由法官对双方当事人所提供的证据进行综合权衡后，取其占相当优势者作为定案的依据。事实推定说是根据适用具有普遍性经验的法则发展而来，未知事项的推断是已知的基本事实基础上进行推定得来的一种证据规则，事实推定说认为，因果关系的存在与否，已不要求严密的科学方法，只要达到审判人员心证确信的某种程度的盖然性即可。

3.参与度判定原则

所谓“参与度”是指多个原因导致一个特定的后果时，被诉对象 (原因)在诉讼损害结果的介入程度或原因力大小。它是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念。医疗过错参与度评定是指当医疗损害后果是由于医疗过错行为和患者自身因素 (如自身疾病的严重性、对药物的特殊异常反应及医嘱的依从性差等)、医疗操作的本身风险等共同作用引起，通常需对医疗过错在患者的医疗损害后果中原因力大小进行分析和评定。参与度是法庭裁判医疗过错行为责任度的重要依据，是医疗损害鉴定鉴定的重要内容。注意不要将参与度与责任程度相混淆，医疗行为在医疗损伤后果中的参与度和责任程度是两个完全不同的概念，前者属于事实因果关系范畴，表示医疗机构的医疗过错行为在所造成的医疗损害后果中的原因力大小，属于司法鉴定人应予以分析和判定的内容;而后者属于法律因果关系范畴，表示医疗机构对其医疗过错行为造成的医疗损害后果中应承担的责任大小，属于法官应予以判定的内容。司法鉴定人员在鉴定意见中避免使用“责任”或“责任程度”等法律用语。目前对参与度划分常用的两种方法:

(1)采用六等级法对患者所诉医疗损害后果中医疗过错行为进行参与度评定，具体为:

1)医疗过错参与度100%:

在该情形下，所诉医疗损害后果完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联，医疗过错参与度理论值范围:96%～100%。

2)医疗过错参与度75%:

在该情形下，所诉医疗损害后果主要是医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害后果出现的可能性。医疗过错参与度理论值范围:56%～95%。

3)医疗过错参与度为50%:

在该情形下，所诉医疗损害后果是医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”。医疗过错参与度理论值范围: 45%～55%。

4)医疗过错参与度30%:

在该情形下，所诉医疗损害后果主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害后果的出现起到次要作用，医疗过错参与度理论值范围:16%～44%。

5)医疗过错参与度10%:

在该情形下，所诉医疗损害后果主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害后果的出现起到诱发、促进、加重等作用，医疗过错参与度理论值范围:5%～15%。

6)医疗过错参与为0%:

所诉医疗损害后果完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗过错无关联或不存在医疗过错，医疗过错参与度理论值范围:0%～5%。

(2)司法鉴定医疗过错参与度ABCDEF分级:

A级:损害后果完全由其他因素造成，对应参与度为0%，理论系数值0%。

B级:损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用，对应参与度为:轻微原因力，1%～20%，理论系数值10%。

C级:损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。对应参与度:次要原因力，20%～40%，理论系数值25%。

D级:损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成。对应参与度:共同原因力，40%～60%，理论系数值50%。

E级:损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。对应参与度:主要原因力，60%～90%，理论系数值75%。

F级:损害后果完全由医疗过失行为造成。对应参与度为全部原因力，90%～100%，理论系数值100%。