医疗行为中的不作为

医疗行为的定义可从以下几点予以概括:①医务人员在实施医疗行为时，主观上是基于医疗目的而实施的。②其客观行为可以依据:检查、诊断、治疗、用药、手术等来判断。③应以行为是否具有医学适应性和技术正当性为准则。④医疗行为的直接作用对象是人。⑤实施医疗行为的结果是为了促进人体健康的恢复或功能的改善。

医疗上的过失行为可能基于医生的积极作为或消极不作为，前者可能是给予错误的药物，直接导致患者的死亡;后者则可能是未及时给予患者治疗，延误了患者的治疗导致其死亡。由此可见在大部分的情况下，区别作为与不作为可以容易地由外在现象加以区分。但有时作为本身就包含了不作为的要素，因为一个违反注意义务的行为，通常同时也被评价为对作为义务不履行的不作为行为。

《执业医师法》规定医生在其业务上的作为义务，医生作为义务的履行与否关系到患者的生命、健康、精神和社会公共卫生秩序等重大法益。《刑法》第三百三十五条医疗事故罪也规定了对医生这一特殊主体在业务过失的处罚。因此，作为义务是一种法定义务，医生的职业决定了医生在医疗活动中的地位，如果医生有能力履行其作为义务而不为，在符合不作为构成要件的情况下，则构成医疗不作为。

《执业医师法》第三章规定医生作为义务应包括说明义务、紧急救治义务、亲自诊查义务、保密义务等;第五章规定医生违反作为义务相关的法律责任，包括说明义务的不作为，紧急救治义务的不作为，亲自诊查义务的不作为，保密义务的不作为等。