医疗危险注意义务判定标准

(一)分类

判断医务人员所尽医疗危险注意义务是否达到要求、是否存在过失的标准，是医疗危险注意义务的判定标准，分为具体标准和抽象标准。

1.具体标准

包括法律法规、行政规章、部门规章和诊疗护理规范。具体标准是判断某一具体医疗行为是否存在过失的依据。根据医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中是否存在违法性来认定其存在医疗过错并不困难，关键需要鉴定人必须熟悉相关的法律法规以及部门规章和诊疗护理规范、常规等。首先要明确指出在特定的病例及特定的条件下，相关的法律法规是如何要求的，而医疗机构及其医务人员又是如何执行的，是否符合规定。如果医疗机构或医务人员的行为明显地违反了相关的法律法规，则可以认定医疗机构及其医务人员存在过错。例如，医疗机构及其医务人员存在伪造、篡改病历资料，则应依据《侵权责任法》第五十八条的规定，“伪造、篡改或者销毁病历资料”推断医疗机构有过错。根据《执业医师法》第二十三条的规定:医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”同样推断医疗机构存在过失。

对瑕疵病历资料处理原则:送检病历资料存在下列瑕疵的，应当区分情况做出处理:①当事人以伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，致使诊疗行为有无过错或者诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，应当承担相应诉讼的不利后果;②病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释说明的，应当承担相应诉讼的不利后果;③病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定者可作为鉴定依据。

这里需要再一次强调的是，依据《侵权责任法》第五十八条的规定推定医疗机构有过错。依据《侵权责任法解释》草案建议稿 (草案)第一百零一条【推定医疗过失的性质】依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错;医疗机构不得主张推翻该过错推定。但是，在因果关系判断方面实行举证责任倒置，也就是说虽然医疗机构不得主张推翻该过错推定，但是可以通过举证来证明该过错与损害后果没有因果关系。也就是第一百零二条【因果关系举证责任缓和规则】的规定，患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。

2.抽象标准

在缺乏法律、规章或规范明确规定的情况下，依据抽象标准作为医疗危险注意义务的认定标准，抽象标准是确定医疗行为应当具备的一般注意程度的标准。大陆法系国家以“医疗水准”作为医疗过失的衡量标准，我国多数学者认同依据医疗行为时的医疗水准作为确定医疗行为人注意义务的基准。《侵权责任法》第五十七条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定就是对医疗过错的明确规定。由于医学水平是医学科学发展的最高水平。医疗水平则是损害发生时临床所能够达到的医疗技术水平。所以，《侵权责任法》第五十七条明确规定为“当时的医疗水平”作为判断医疗过错的标准，而不是医学水平。《侵权责任法司法解释》(草案建议稿)第一百条:依照侵权责任法第五十七条的规定确定医务人员的诊疗行为具有医疗过失，判断当时的医疗水平，必要时可以适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。

认定医务人员的行为是否符合与其资质相应的医疗水准应考虑医疗行为时的专门性、地域性、紧急性等因素，综合判断某项具体医疗行为是否存在过失。

(1)专门性因素:

现代医疗技术日趋高度专门化，具体表现为医院的专门化和医生分工日益专业化。医务工作者依其专业，有医师、护士、检验师、麻醉师、药剂师之分工;综合性医院又分内科、外科、儿科、妇科等科室，每个科内都有专门的医师，他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。从专业分工的角度评判，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生。

(2)地域性:

判断医疗过失也应考虑经济发达地区与经济落后地区医疗水平的差异。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度地落后于经济发达地区，落后地区的医疗技术水平不可能达到发达地区的水平，所以对于落后地区的医疗水准应结合该地区具体情况认定。医生有义务提高医疗水平使其达到法律的最低要求，只有在客观因素 (如医疗设备、药品)的制约下，才考虑降低医生的注意义务。医务人员的医疗水平、医疗设备、物资、药品等诸多方面存在差异，在认定医务人员的过失时应当予以考虑。

(3)紧急性:

医疗上的紧急性主要体现在急症、危重患者的抢救或治疗过程中出现难以预见或即使预见到也难以避免的紧急情形。在紧急情形下，医生不可能像在正常情形下那样对患者的病情及症状做详细的检查、诊断，而只能凭借自己的经验和技术对病症迅速做出判断并及时安排抢救，以尽可能排除危险，挽救患者的生命。因此在此情形下，医生的思维能力、判断能力及预见能力等综合能力低于正常情形是不争的事实，其注意义务也应低于一般的医疗情形。

(二)构建原则

医疗危险注意义务判断标准的构建原则是为平衡医患双方的合法权益，对建立具体标准所提出的总体性要求，体现了法律上的价值取向和纲领意旨。基于对法律不同价值取向的综合、平衡与协调，医疗过失标准的合理构建应遵循以下原则。

1.价值合理性原则

价值合理性是指蕴含并实现价值目标的合理性。医方的危险注意义务即判断标准的设定，既要考虑切实保护患者的利益，又要将此义务限定在合理的范围之内。

2.可操作性原则

可操作性原则要求在过失标准的选择上，首先应摒弃主观性标准，而采用客观标准。评判医方的危险注意义务和责任时，不能单纯用法学思维替代医学思维，应主要从医学视角出发。在把握医学学科特点的基础上，将注意义务在医学领域具体化与定型化，力求将医疗实践中的专业危险注意义务转化、翻译成为符合法律要求的易于操作的注意义务，以便从法律上对医方的责任做出准确的认定，保护患者的合法权益。

3.适时性原则

按照适时性原则设定危险注意义务标准时，应立足于医疗行业现有医疗实践的学识和水准，不能盲目攀高，不能将医学的未来展望性质的内容包含在内。危险注意义务的设定应遵从社会的客观现状，做到适时、合理和有限。

4.统一性原则

危险注意义务标准的设定应当消除标准的地域性差异与医师能力、职称不等，以及所具体从事专科的不同而适用标准的差异。过错的客观性判断标准:对待过错，坚持一视同仁、平等对待的原则，为避免倚轻倚重的不公平后果，同类性质的行为所承担的侵权责任大致相同，不会为行为人的主观心理状态和个人能力的差异而影响对其责任的判定。

5.可容许性的危险原则

可容许性的危险，是指为完成某种有益于社会的行为，在性质上含有某种侵害法律权益的抽象的危险行为，若该危险与其有益目的相比是正当的，则该危险是容许性的危险。医疗行为本身所具有的侵袭性，例如药物的毒、副作用，外科手术的创伤性，不可避免地对人体组织造成一定伤害，再加上患者体质间的个体差异、病情发展的复杂多变性，这就使得某些医疗行为的风险在性质上是难以控制和避免的。只要在医疗行为发生前，医务人员履行了必要的说明和告知义务，取得了患者同意，并且在行为过程中履行了应尽的医疗危险注意义务，即使发生了一定的损害结果，也不应视为存在过失。

(三)判定

1.医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有以下行为的，应当认定为违反医疗危险注意义务:①违反有关法律、法规、医疗行业规范实施医疗行为的;②依据医疗行为发生时医学科学发展水平、医疗机构所在地域和级别，医务人员未尽到必要的注意义务;③医疗机构未履行告知义务的;④在条件允许的情况下，未根据患者病情需要，履行转诊等附随义务;⑤未经患者及其近亲属同意，擅自对患者进行实验性医疗行为的;⑥未尽其他必要的注意义务的。

2.医疗机构能够证明有下列情形之一的，不存在违反医疗危险注意义务:①在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;②在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;③在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;④无过错输血感染造成不良后果的;⑤因患方原因延误诊疗导致不良后果的;⑥因不可抗力造成不良后果的。