我国医疗损害司法鉴定的展望

《侵权责任法》自2010年7月1日正式实施，其中医疗损害责任单列一章，医疗事故这一概念在该法中未被使用和提及。由于《侵权责任法》是目前对医疗纠纷案件有专门规定的最高位阶的法律，且是最新制定的法律，因此《侵权责任法》实施以后的医疗损害纠纷案件应当适用该法，在民事赔偿中统一使用医疗损害责任这一概念。在司法实践中，法律适用“二元化”的混乱局面被《侵权责任法》所统一，但并没有结束我国医疗损害鉴定体制的二元化问题。同时，《侵权责任法》并没有规定医疗损害中应当赔偿的范围及具体赔偿标准，实践中医疗损害的赔偿范围和标准适用2003年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。这样适用的法理解释，一般认为《民法通则》是我国民法体系的总则，《侵权责任法》是分则，而《人身损害赔偿解释》是对《民法通则》的解释，是其构成部分。因此，当《侵权责任法》作为分则没有特别规定的情况下，适用总则即《民法通则》和《解释》的规定。但是，在医疗损害赔偿统一适用该《解释》规定的范围和标准的情况下，实践中带来这样两个问题:第一，患者自身的疾病因素没有从赔偿标准中扣除;第二，高额的赔偿导致我国医疗资源紧张的局面进一步加剧。

《侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有11个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度进行了根本性的改革，建立了一元化的医疗损害救济制度，取得了相当的成功。医疗损害赔偿混乱到用一个比较学术的词来表述就是“三个双轨制形成了二元化的结构”。三个双轨制:①案由双轨制，有医疗事故责任和医疗损害赔偿责任，即事实双轨制;②鉴定双轨制:有医学会组织的医疗事故鉴定和法医类司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定;③赔偿双轨制:有人身损害赔偿和医疗事故赔偿。三个双轨制致使医疗损害责任变成了两套马车驾驭的二元结构。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，法院的审理也是反反复复，导致患者及医院均不满意，医院出现防御性医疗态势。

医疗行为是一种高度专业化的职业行为，医务人员都是经过职业化训练的人员，不少学者都将医疗侵权归入到专家责任的侵权类型之中，因为“专家主要指律师、公证人、医师、会计师、建筑师等。”在医疗侵权纠纷发生时，对于医疗过程中注意义务的判断、侵权行为的发生、过错的认定、因果关系的判断等，都需要由专门机构和专业人员进行认定和判断，因为“当案件所涉及的科学知识高度专业化甚至是深奥难懂时，专家证人便将扮演重要角色，对此并无多少争议。”所以，在医疗侵权纠纷中，进行鉴定是有必要的，甚至是必不可少的程序。医疗侵权行为被《条例》区分为医疗事故和非医疗事故两类，对于前者，《条例》规定在发生纠纷之后，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。对于非医疗事故的医疗侵权行为，当事人要求鉴定的，其方式为申请法院进行司法鉴定。司法鉴定按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定来进行，其鉴定机构和鉴定人员的组成与医学会的鉴定都不尽相同。由此，对于医疗侵权行为便存在医学鉴定 (医疗事故鉴定)和司法鉴定 (医疗过错鉴定)的双轨制。而这两种鉴定方式在鉴定的启动、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容、鉴定的监督等方面都不尽相同。从实践来看，医学鉴定是认定医疗纠纷是否属于医疗事故的必经程序，也是卫生行政处理医疗事故必经的环节;但是从诉讼的角度来看，司法鉴定的中立性得到社会的更多认可。这些差异一直造成医疗侵权鉴定实践的混乱。一方面，当医疗机构希望尽量减少赔偿费用时，“无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故技术鉴定，并要求适用《条例》处理以追求最低限度的赔偿或不予赔偿”;另一方面，当医疗机构希望避免卫生行政部门的行政处罚时，又希望法院对纠纷采取司法鉴定的方式，以避免医疗事故的认定。而与此同时，医学会组织鉴定的专家都是医疗行业的专家，其做出的鉴定意见对于患者而言公信力不足，患者往往不愿意接受医学鉴定的意见而申请法院进行司法鉴定，以便要求按照《人身损害赔偿解释》确定的赔偿标准进行赔偿。

在医疗侵权损害赔偿制度方面，现有的医疗损害救济机制面临着诸多困境。第一，救济程序复杂、及时性较差。医疗侵权损害赔偿是以司法裁判为主要途径的延迟性救济，诉讼程序漫长而复杂，判决的执行也需要时间，医疗损害受害患者难以得到及时的赔偿。第二，救济不确定、不充分。医疗侵权损害赔偿由侵权医疗机构或个体承担责任，赔偿能力依赖于责任主体的经济状况。医疗损害受害患者往往因责任主体的赔偿能力有限，得不到充分的救济。第三，救济覆盖面有限。医疗侵权损害赔偿是以过错责任为主的选择性救济，将并发症、医疗意外等医疗风险所致损害完全排除在救济体系之外。因此，有必要构建和完善多元化的医疗损害救济机制，保障患者在遭受医疗损害时得到及时、充分、全面的救济，从而有效化解医疗纠纷。因此，有必要建立适应我国国情的多元化医疗损害救济机制。该制度应由侵权赔偿、保险理赔、基金救济、社会保障等多种制度有机构成。其中，医疗侵权责任法律制度是基础性制度，医疗责任保险制度和医疗意外损害社会救济基金应逐渐成为多元化医疗损害救济机制的重要组成部分，社会保障制度体系是兜底性制度，这种多元化的医疗救济机制能够保障医疗损害受害患者得到比较及时、充分、全面的救济。